Es indispensable recordar que el programa de gobierno sobre la materia contempla no solo «crear, en conjunto con los pueblos originarios, una nueva institucionalidad de participación y consulta indígena» sino que también «implementar de buena fe el Convenio 169 de la OIT en su conjunto, a la luz del estándar de la Declaración de Derechos de Pueblos Indígenas de Naciones Unidas», y lo que es más importante, el derecho a los bienes naturales.
Por Eric Correa*
Junio de 2023
Publicado en pescayacuicultura.cl/
No hay plazo que no se cumpla, ni deuda que no se pague dice un viejo refrán. Pasado más de un año desde el inicio del actual Gobierno, esto es, más de un 25% del total de su período, es del todo pertinente hacer seguimiento a algunos de los diferentes compromisos realizados con la ciudadanía.
En materia pesquera, el manifiesto programático del presidente Boric para el proceso de primarias ya señalaba la necesidad «de una revisión de la normativa actual. Esto incluye como principal política la derogación de la Ley de Pesca y el establecimiento de nuevas normas en base a información científica, aplicando el principio precautorio.». A su vez, el programa de gobierno con el que el Presidente Boric llegó finalmente a La Moneda, en su propuesta 24 señala “anularemos la corrupta Ley de Pesca”. Más adelante, contradiciendo lo anterior, en el acápite sobre legislación silvoagropecuaria, indica “apoyaremos la derogación de la Ley de Pesca (…)”, prometiendo «tener en cuenta la legislación indígena preexistente».
Al respecto, en mayo del año recién pasado, el Ministro Grau, encargado legalmente de fijar las políticas que corresponden al Estado en relación con el sector pesquero, casi al paso, al final de una entrevista televisiva adelantó la intención de presentar una nueva ley de pesca que reemplazaría a la anterior.
Durante los meses posteriores, mucha agua ha pasado bajo el puente. Respecto de la nulidad, la Subsecretaría de Economía autorizó la contratación directa del proveedor José Miguel Valdivia y Abogados SpA. para que analice los efectos de la anulación de la Ley de Pesca.
En cuanto a una nueva ley, el Diario Financiero del 3 de mayo de 2022 da cuenta que según lo señalado por la jefa de asesores de la Subsecretaría respectiva doña Rocío Parra ante la comisión sectorial de la Cámara de Diputados, dicha promesa se materializaría mediante un proyecto enviado antes de fin de año, refiriéndose al 2022.
En agosto de 2022, en el Senado, en el marco del análisis del proyecto que declara la nulidad de la ley 20.657 el Subsecretario, Julio Salas, precisó que «en marzo del próximo año (el 2023) se ingresaría una nueva ley». Hacia fines de dicho mes, el Subsecretario comenzó a hablar de abril de 2023 y el 31 del mismo, por su parte el ministro Grau ya corría el compromiso para «abril-mayo» de 2023 según da cuenta una nota de Biobío. En sesión del 12 de abril de la Comisión de intereses Marítimos, Pesca y Acuicultura del Senado, el Subsecretario indicó que probablemente sería un anuncio de la cuenta pública de junio de este año, mientras que el Ministro Grau, en un seminario realizado a fines de mayo, indicó que el proyecto ingresaría a fines del primer semestre o inicios del segundo. Finalmente, el presidente Boric, en su cuenta pública del 1 de junio, se comprometió a presentarlo durante el segundo semestre ampliando, en consecuencia, el plazo auto impuesto hasta diciembre.
En cuanto al contenido del mismo, se habla de una nueva ley de pesca lo que da a entender que se presentará un texto que reemplace en forma íntegra la ley actual descartando con ello un proyecto meramente modificatorio como lo fue en su momento la controvertida ley 20.657. La señalada jefa de asesores, indicó en su oportunidad, al ser consultada por el diputado Romero sobre este tema que «hay que avanzar en una mejora y legitimada de todo el ámbito legislativo que sostiene esta actividad».
En el mismo sentido, el Presidente de la República, en su primera cuenta pública señaló: «Vamos a cumplir con nuestro compromiso de avanzar en una nueva ley, libre de corrupción y fruto de un debate abierto que sea transparente, que entregue reglas claras, justas y sostenibles, tanto a nivel industrial como artesanal«, confirmándolo en la cuenta de este año.
La propia web institucional informa que «El Ministerio de Economía y la Subsecretaría de Pesca y Acuicultura, están trabajando en la elaboración de un proyecto de Nueva Ley de Pesca«. «Esta nueva norma tiene como principio central una distribución justa y equitativa de los recursos pesqueros, que pertenecen a todos los chilenos. La conservación de ecosistemas y sus especies es otro de los ejes que se tendrán en consideración en su redacción, con un enfoque precautorio para proteger dichos recursos para las nuevas generaciones. Se diseñará una institucionalidad pesquera en que las decisiones de políticas públicas sean enriquecidas por quienes realizan la actividad y validadas por el mundo científico».
En entrevistas posteriores, Julio Salas señaló que el «Gobierno quiere que esta nueva normativa sea una especie de “Código de Pesca” que incluya elementos como la cadena de comercialización de los productos pesqueros, los procedimientos sancionadores, la inspección y el régimen laboral de los pescadores, además del “corazón” de la ley, (…) la distribución de los recursos pesqueros.» y que “la distribución del recurso tiene múltiples dimensiones y esperamos que la Ley de Pesca sea capaz de atender cada una de estas dimensiones, desde cuánto se distribuye el recurso para la generación actual, es decir, cuánto extraen hoy los pescadores y cuánto van a poder extraer mañana, cuánto puede extraer el mundo industrial y cuánto puede extraer el mundo artesanal, cuánto se extrae en los diferentes territorios, es decir, cuánto corresponde al extremo norte del país, a el norte pequeño, a la zona central, y eso también requiere una conversación neutral y de equidad en la distribución”. “Toda esta conversación, que es la conversación distributiva, es el corazón de la discusión de una Ley de Pesca, y es quizás el elemento en el que se requiere el mayor intercambio con los actores para generar una regulación que sea justa y, al mismo tiempo, aplicable”.
por su parte, en la citada comisión del 12 de abril, el Subsecretario es explícito en señalar que se trata de «una nueva ley de pesca» y no «una mera reforma». Sin perjuicio de que inmediatamente, con la ambigüedad tradicional de las autoridades sectoriales, indica que se mantiene un 30% de la ley actual, otro 30% corresponde a regulación nueva, y el saldo tiene cambios sustantivos. Asimismo indica que no se innovará en materia bentónica por haber sido objeto de un proyecto que se encuentra pronto a ser despachado.
De lo anterior, se desprende inequívocamente, que la promesa sobre la materia por parte de las autoridades no es sino la de un proceso refundacional en materia pesquera. Como entender sino la promesa de un verdadero código de pesca, que no es sino el conjunto de normas legales sistemáticas que regulan unitariamente una materia determinada. Lo mismo respecto de la distribución del recurso que lleva invariablemente a la discusión sobre acceso a los mismos.
Refuerza lo anterior, el hecho que la propia Subpesca se haya reunido con las comunidades indígenas de Isla de Pascua y el Consejo del Mar incluyendo en las conversaciones respectivas la forma de ser considerados en la nueva ley.
No viene al caso pronunciarse en esta oportunidad respecto de las múltiples implicancias jurídicas de índole constitucional que tiene dicha promesa en tanto de conformidad con la legislación actual existen una serie de derechos susceptibles de ser indemnizados, es decir, respecto de los cuales se puede reclamar un título patrimonial que pueda ser afectado por la nueva legislación; como sería el caso, según la promesa regulatoria de las autoridades actuales, por lo que existe un alto riesgo de que producto de esta nueva normativa surja la obligación de indemnizar por parte del Estado a los titulares afectados. En definitiva, lo que en Doctrina se conoce como responsabilidad del Estado Legislador o indemnizaciones por expropiaciones regulatorias. Ello, pues en esta oportunidad el eje central del análisis es la pertinencia de realizar o no una consulta indígena del anteproyecto respectivo de conformidad con el Convenio 169 de la OIT. Dicha duda, resulta relevante no solo desde el punto de vista jurídico sino que también político.
Como cuestión previa es indispensable recordar que el programa de gobierno sobre la materia contempla no solo «crear, en conjunto con los pueblos originarios, una nueva institucionalidad de participación y consulta indígena» sino que también «implementar de buena fe el Convenio 169 de la OIT en su conjunto, a la luz del estándar de la Declaración de Derechos de Pueblos Indígenas de Naciones Unidas», y lo que es más importante, el derecho a los bienes naturales.
El tema no es nuevo, fue parte del requerimiento de inconstitucionalidad que hicieron tanto senadores como diputados en contra de la ley 20.657 entre cuyos firmantes se encuentran los partidos miembros de la coalición gobernante entre ellos autoridades actuales como es el entonces diputado Monsalve, actual Subsecretario del Interior, así como los diputados comunistas de la época.
En dicha oportunidad, el Tribunal Constitucional rechazó los requerimientos respectivos sin pronunciarse en cuanto a la procedencia o improcedencia de la consulta, fundándose más bien en que al no tener el convenio rango constitucional, resultaba impertinente la declaración de una inconstitucionalidad de forma. Sin embargo, sabida es la posición diametralmente opuesta de la actual presidenta del Tribunal.
Pues bien, ¿Qué plantea la legislación respectiva sobre la materia?. Actualmente, la materia se encuentra reglamentada en el D.S. Nº 66, de 2014, del Ministerio de Desarrollo Social. Dicho reglamento dispone que el proceso de consulta se realizará de oficio cada vez que el órgano responsable prevea la adopción de una medida susceptible de afectar directamente a los pueblos indígenas en los términos del artículo 7º del reglamento. Para efectos de lo anterior, podrá solicitar un informe de procedencia a la Subsecretaría de Servicios Sociales del Ministerio de Desarrollo Social, la que tendrá un plazo máximo de 10 días hábiles para pronunciarse.
Es decir, si el órgano respectivo tiene certeza, realiza o no la consulta según haya o no afectación indígena. Por el contrario, si tiene dudas, oficia al órgano especializado, qu es el Ministerio de Desarrollo Social y Familia. Esto ocurrió por ejemplo, a propósito del proyecto de ley bentónica, en el que el Subsecretario de la época oficio al efecto. ¿Y cuál es el criterio de afectación contenido en el reglamento? (Criterio que por lo demás ha sido criticado por ser supuestamente reduccionista de ahí la buena fe a la que alude el programa de gobierno). Pues bien, el artículo 7º del citado reglamento, en lo que interesa señala que «Son medidas legislativas susceptibles de afectar directamente a los pueblos indígenas los anteproyectos de ley y anteproyectos de reforma constitucional, ambos iniciados por el Presidente de la República, o la parte de éstos cuando sean causa directa de un impacto significativo y específico sobre los pueblos indígenas en su calidad de tales, afectando el ejercicio de sus tradiciones y costumbres ancestrales, prácticas religiosas, culturales o espirituales, o la relación con sus tierras indígenas.
Hasta la fecha, otras modificaciones a la legislación pesquera no han sido objeto de consulta indígena, bajo el entendido que se ha tratado de modificaciones de carácter general que no hacen diferencia en su aplicación tanto respecto de los actores que intervienen en la actividad como en las zonas posibles de afectación, no otorgando tampoco derechos exclusivos ni imponiendo gravámenes en el caso de los pueblos indígenas.
Sin entrar a la discución respecto a si el anterior criterio es o no correcto, la pregunta pertinente, considerando que tanto durante la tramitación de la ley 20.657 como de la 21.132 las organizaciones pertenecientes a la Identidad Territorial Lafkenche pusieron sobre la mesa la necesidad de reconocer los derechos de pesca de los pueblos originarios, es si debe consultarse o no de acuerdo al Convenio 169 de la OIT una nueva ley de pesca con características como las anunciadas.
Al respecto, precisamente la falta de consulta y de regulación ha sido denunciada como una histórica invisibilización de los pueblos originarios, dejándolos condenados al ámbito de la “pesca ilegal”. Al respecto, cito textual por lo elocuente, una columna publicada en El Mostrador por Bernardo Pardo Pérez el 24 octubre, 2018: «¿No es acaso necesario, transparentar la extracción que realizan las comunidades indígenas del borde costero?, reconociendo a los pescadores indígenas como parte de los actores del sistema pesquero nacional que aportan no solo a la economía local en términos de transacción de recursos, sino también de acceso a productos frescos del mar por parte de la ciudadanía en general.».
En consecuencia, ¿puede sostenerse seriamente, con la buena fe que promete el programa de gobierno, y sobre todo por parte de un sector político que ha llegado al poder con la promesa de un nuevo trato en materia indígena y el reconocimiento al acceso de los recursos naturales, que un «código de pesca», que viene a revisar el acceso a los recursos de manera integral, y cada una de las dimensiones que intervienen en la distribución de los mismos, a fin de asegurar un trato justo y equitativo de personas y territorios al punto que ha sido conversado con el pueblo Rapa Nui no requiere consulta en los términos y con el estándar del Convenio 169?.
Una respuesta negativa solo puede entenderse en tanto la promesa grandilocuente de una nueva ley de pesca no es más que eso, un volador de luces de lo que no es sino que una mera modificación, más o menos extensa, de lo que existe hoy, o de un proyecto que perpetuará la invisibilización y postergación histórica del mundo indígena. Resulta indispensable al menos conocer la opinión técnica del Ministerio de Desarrollo Social y Familia en los términos señalados por el reglamento de consulta indígena. De lo contrario, la promesa de legitimidad también se mantendrá incumplida al menos para un sector de la población.
* Eric Correa de la Fuente es abogado de la Pontificia Universidad Católica de Chile con 12 años de experiencia en el sector público. Su práctica se encuentra particularmente vinculado al sector pesquero y acuícola. En representación del Ministerio de Economía, Fomento y Turismo, le correspondió participar en la elaboración y tramitación de proyectos de ley y reglamentos, decretos y resoluciones, comisiones, mesas de trabajo público privadas y foros vinculados a pesca y acuicultura, borde costero, espacio costero marino para pueblos originarios, política oceánica, ecosistemas marinos vulnerables, transporte y regulación marítima entre otros. Se ha desempeñado como Consejero y Vicepresidente del Consejo Directivo del Instituto de Fomento Pesquero (IFOP). ericcorreadelafuente@gmail.com
